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對(duì)于請(qǐng)求“提前公開”而言，這種行為可以視為雙刃劍，即能達(dá)到一定的目的，也會(huì)損害申請(qǐng)人自身的利益，因此盲目請(qǐng)求提前公開的行為并不可取。而且對(duì)于中國申請(qǐng)人來說，如果有意向國外提出專利申請(qǐng)，則更是要慎重考慮是否需要請(qǐng)求提前公開中國的優(yōu)先權(quán)申請(qǐng)。

（一）引言

眾所周知的是在我國的發(fā)明專利申請(qǐng)審查體系中遵循“先公開，后審查”的制度，也即根據(jù)中國專利法第三十四條的規(guī)定：“國務(wù)院專利行政部門收到發(fā)明專利申請(qǐng)后，經(jīng)初步審查認(rèn)為符合本法要求的，自申請(qǐng)日起滿十八個(gè)月，即行公布”，同時(shí)還是根據(jù)該條款的規(guī)定：“國務(wù)院專利行政部門可以根據(jù)申請(qǐng)人的請(qǐng)求早日公布其申請(qǐng)”，這也就是平常所說的“提前公開”。對(duì)于國內(nèi)申請(qǐng)人而言，出于加快審查進(jìn)度的考慮，請(qǐng)求提前公開的情形相當(dāng)普遍，但是這種行為有其有利的地方，自然也會(huì)有其弊端，對(duì)此已經(jīng)有很多人進(jìn)行了探討，筆者在此不再贅述，僅就某種可能被人們所忽視的方面做一簡要的討論。

（二）本國優(yōu)先權(quán)以及PCT國際申請(qǐng)

筆者所提及的容易被人們所忽視的方面就是以某一“在先發(fā)明專利申請(qǐng)”作為本國優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)，在12個(gè)月的期限內(nèi)再次提交發(fā)明專利申請(qǐng)的情形；或者是以此在先申請(qǐng)為優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)，在12個(gè)月的期限內(nèi)提交PCT國際申請(qǐng)的情形以及在后續(xù)進(jìn)入主要國家后可能出現(xiàn)的情況；甚至還涉及以在先的“實(shí)用新型申請(qǐng)”為優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)要求本國優(yōu)先權(quán)或者提交PCT國際申請(qǐng)的情況。

如果在上述情況中，申請(qǐng)人對(duì)于在先申請(qǐng)?zhí)岢隽颂崆肮_的請(qǐng)求，那么在形式審查合格后，中國專利局會(huì)盡早公開申請(qǐng)文件，這個(gè)過程在實(shí)踐中往往會(huì)進(jìn)行得很快，在很多情況下甚至在12個(gè)月的優(yōu)先權(quán)期限內(nèi)就會(huì)作出公開。

在先申請(qǐng)公開之后，無論申請(qǐng)人出于何種考慮，決定要以此在先申請(qǐng)作為優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)要求本國優(yōu)先權(quán)而再次提交一個(gè)發(fā)明專利申請(qǐng)或者是提交PCT國際申請(qǐng)時(shí)，就需要注意這種提前公開的行為對(duì)于后續(xù)申請(qǐng)的影響了。具體而言，也要大致區(qū)分為三種情況。

第一種情況就是在先申請(qǐng)和在后申請(qǐng)的主題完全一致，甚至是所有文本都完全一致，那么在這種情況下，提前公開的行為不會(huì)對(duì)在后申請(qǐng)?jiān)斐墒裁从绊懀驗(yàn)榘凑瞻屠韫s的規(guī)定，在后申請(qǐng)完全可以享有在先申請(qǐng)的權(quán)益，在先申請(qǐng)無論公開與否，無論是被誰公開的都不會(huì)成為現(xiàn)有技術(shù)。當(dāng)然如果要求了本國優(yōu)先權(quán)，按照中國專利法的相關(guān)規(guī)定，在先申請(qǐng)就會(huì)被視為撤回并且是不可以恢復(fù)的，但是這只是涉及重復(fù)授權(quán)的問題，與在先申請(qǐng)的公開行為是無關(guān)的。

第二種情況就是在先申請(qǐng)和在后申請(qǐng)的主題完全不一致，或者說是風(fēng)馬牛不相及，那么在這種情況下，在先申請(qǐng)是否已經(jīng)公開事實(shí)上對(duì)于后續(xù)的申請(qǐng)也沒有什么影響。因?yàn)樵诤笊暾?qǐng)本身就不應(yīng)該享有這個(gè)優(yōu)先權(quán)，其申請(qǐng)日應(yīng)當(dāng)以其自身的物理申請(qǐng)日為準(zhǔn)，而在先申請(qǐng)即便已經(jīng)公開，成為了現(xiàn)有技術(shù)，但是由于二者之間根本無關(guān)聯(lián)，也幾乎不會(huì)對(duì)后續(xù)申請(qǐng)的新穎性和創(chuàng)造性造成不利沖擊。

第三種情況則是比較麻煩的，也就是在先申請(qǐng)和在后申請(qǐng)的主題有部分重合，例如在先申請(qǐng)記載了A主題或者A技術(shù)方案，而在后申請(qǐng)要求保護(hù)的是A和B兩個(gè)技術(shù)方案，而且這兩個(gè)技術(shù)方案之間有很大的關(guān)聯(lián)性。那么由于B主題或者B技術(shù)方案并沒有記載在在先申請(qǐng)中，不應(yīng)該享有優(yōu)先權(quán)，其申請(qǐng)日是以在后申請(qǐng)自身的物理申請(qǐng)日為準(zhǔn)，并且由于在先申請(qǐng)已經(jīng)公開且A和B兩個(gè)技術(shù)方案之間有很大的關(guān)聯(lián)，那么提前公開的在先申請(qǐng)作為 B技術(shù)方案的現(xiàn)有技術(shù)，就會(huì)對(duì)B技術(shù)方案的創(chuàng)造性產(chǎn)生很不利的影響。與之相反，如果在先申請(qǐng)沒有在優(yōu)先權(quán)的12個(gè)月期限之內(nèi)公開，那么就不會(huì)有成為現(xiàn)有技術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)。

還有一種情況也是在先申請(qǐng)和在后申請(qǐng)的主題有部分重合，但是與上述情況略有不同的是，在先申請(qǐng)記載了A主題或者A技術(shù)方案，而在后申請(qǐng)要求保護(hù)的是A’技術(shù)方案，二者之間有重合之處。這種情況在化學(xué)領(lǐng)域中是很常見的，例如申請(qǐng)人發(fā)明了某種新的化合物，并且用分子式對(duì)這種化合物進(jìn)行了描述，出于搶時(shí)間申請(qǐng)專利的目的，申請(qǐng)人提交了一個(gè)專利申請(qǐng)，其中描述的只有用分子式表示的這個(gè)具體化合物，并且出于加快審查的目的，提出了提前公開請(qǐng)求并很快申請(qǐng)文件就被公開了。此后，申請(qǐng)人在這個(gè)具體化合物的基礎(chǔ)上做了一定的研究和擴(kuò)充，將其范圍擴(kuò)充到了具有多個(gè)馬庫什變量或者并列選項(xiàng)的通式化合物，這樣保護(hù)范圍得到了有效的擴(kuò)大。此時(shí)如果申請(qǐng)人想要以在先的那個(gè)比較簡陋的專利申請(qǐng)作為優(yōu)先權(quán)再次提交一個(gè)發(fā)明專利申請(qǐng)或者是PCT國際申請(qǐng)，那么所面臨的問題就是在先申請(qǐng)會(huì)作為現(xiàn)有技術(shù)對(duì)后續(xù)申請(qǐng)?jiān)斐蓸O大的障礙。因?yàn)閷?duì)于具有多個(gè)馬庫什變量的通式化合物權(quán)利要求來說，會(huì)被視為大量的單獨(dú)技術(shù)方案的集合，也即大量的具體化合物的集合，其中既涵蓋了在先申請(qǐng)中所記載了那一個(gè)具體化合物，又涵蓋了與之不同的由各個(gè)馬庫什變量組合起來的其他化合物。毫無疑問的是在先申請(qǐng)中所記載的那個(gè)具體化合物是可以享有優(yōu)先權(quán)的，而其他化合物由于未記載在在先申請(qǐng)中，可能無法享有優(yōu)先權(quán)，并且由于在先申請(qǐng)的提前公開，已經(jīng)成為了涉及這些化合物的技術(shù)方案的現(xiàn)有技術(shù)，無疑會(huì)對(duì)這些化合物的創(chuàng)造性造成極大的影響。

事實(shí)上這個(gè)有關(guān)化合物的案例是筆者在若干年前遇到的一個(gè)真實(shí)案例，由于申請(qǐng)人對(duì)于專利制度的了解不夠，也由于費(fèi)用的原因，在研發(fā)出一個(gè)新的化合物之后自己撰寫了申請(qǐng)文件，其中對(duì)于化合物的用途也就是優(yōu)點(diǎn)大加描述，但是在說明書以及權(quán)利要求書中只記載和要求保護(hù)了這個(gè)具體的化合物。而在后續(xù)發(fā)覺此化合物具有潛在的商業(yè)前途之后，聘請(qǐng)了專業(yè)的人員來進(jìn)行撰寫，并且以在先申請(qǐng)為優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)提交了PCT國際申請(qǐng)，就是在國際檢索單位的審查員進(jìn)行的檢索中發(fā)現(xiàn)了在先申請(qǐng)已經(jīng)在優(yōu)先權(quán)期限內(nèi)被公開了，由此在國際檢索報(bào)告中出現(xiàn)了一篇PX或PY類文件，并且對(duì)于后續(xù)進(jìn)入各個(gè)國家產(chǎn)生了影響。

（三）外國優(yōu)先權(quán)或者PCT國際申請(qǐng)進(jìn)入國家后的情形

在此筆者僅以本人所大致了解的歐洲專利局和美國專利局的情況為例進(jìn)行簡要的說明。

歐洲專利局的標(biāo)準(zhǔn)和我國基本上是一致的，稍有不同的是在我國的實(shí)踐中，一般是在檢索發(fā)現(xiàn)存在P類文件時(shí)審查員才會(huì)去核實(shí)優(yōu)先權(quán)是否成立，這也是出于節(jié)省程序提高效率的考慮。而歐洲專利局則是要求申請(qǐng)人自己聲明優(yōu)先權(quán)文件和申請(qǐng)文件二者之間是否相同或不同，如果不同，則申請(qǐng)人有義務(wù)提供優(yōu)先權(quán)文件的譯文（和申請(qǐng)文件的語種一致），并且甚至是指出區(qū)別之處。以上文提及的那個(gè)化合物的案例為例，在該P(yáng)CT申請(qǐng)進(jìn)入歐洲專利局進(jìn)行審查之后，歐洲專利局的審查員所提出的審查意見和國際檢索單位出具的檢索報(bào)告幾乎是一樣的，也是把提前公開的在先申請(qǐng)作為P類文件，然后核實(shí)優(yōu)先權(quán)的是否成立，然后評(píng)價(jià)通式化合物的新穎性以及創(chuàng)造性。

美國專利局的情況與此可是大相徑庭，原因即在于美國所一貫堅(jiān)持的先發(fā)明制度以及尤其是他們引以為傲的長達(dá)1年的寬限期制度。以AIA法案為界限，在AIA法案之前，由于現(xiàn)有技術(shù)是以發(fā)明日來界定，并且對(duì)于享有寬限期的條件寬松，因此即便在先申請(qǐng)已經(jīng)在中國公開，也不會(huì)成為現(xiàn)有技術(shù)；而在AIA法案之后，美國采用了“First Inventor to File Provision”,盡管設(shè)立了“the Effective Filing Date”這么一個(gè)概念，但是對(duì)于寬限期的使用仍然相對(duì)寬松，尤其是對(duì)發(fā)明人自己公開發(fā)明的情況更是幾乎不設(shè)限制，因此，對(duì)于在美國專利局的程序來說，發(fā)明人請(qǐng)求在中國提前公開優(yōu)先權(quán)申請(qǐng)與否不會(huì)造成什么影響。

（四）實(shí)用新型的情形

順便提及的是在先申請(qǐng)是一個(gè)實(shí)用新型專利申請(qǐng)的情況，由于實(shí)用新型專利申請(qǐng)是在授權(quán)時(shí)才會(huì)公開的，所以其公開的日期無法確定。在實(shí)踐中實(shí)用新型的審查進(jìn)度是很快的，在12個(gè)月優(yōu)先權(quán)期限之內(nèi)即完成審查并且授權(quán)公告的情況比比皆是，在此情況下，如果以實(shí)用新型作為優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)去申請(qǐng)發(fā)明專利申請(qǐng)，同樣會(huì)出現(xiàn)在先申請(qǐng)?jiān)趦?yōu)先權(quán)的12個(gè)月期限之內(nèi)被“提前公開”的情況，也會(huì)對(duì)后續(xù)的發(fā)明申請(qǐng)?jiān)斐捎绊憽?

另外比較麻煩的是本國優(yōu)先權(quán)或者是PCT國際申請(qǐng)?jiān)俅芜M(jìn)入中國國家階段的時(shí)候，由于實(shí)用新型已經(jīng)被授予專利權(quán)，按照專利法實(shí)施細(xì)則第32條的規(guī)定，已經(jīng)被授予專利權(quán)的在先申請(qǐng)是不能作為要求本國優(yōu)先權(quán)的基礎(chǔ)的，這樣就會(huì)導(dǎo)致在后申請(qǐng)喪失優(yōu)先權(quán)并且導(dǎo)致最早申請(qǐng)日的變化，同時(shí)由于在先的實(shí)用新型申請(qǐng)的授權(quán)以及公開，就會(huì)作為現(xiàn)有技術(shù)對(duì)后續(xù)的發(fā)明申請(qǐng)或者PCT國際申請(qǐng)進(jìn)入中國國家階段的專利申請(qǐng)?jiān)斐蓸O大的打擊。因此在這種情況下，一定要注意盡快提交后續(xù)申請(qǐng)，也即在實(shí)用新型授權(quán)之前完成后續(xù)申請(qǐng)的提交工作，而不要等待優(yōu)先權(quán)的12個(gè)月期限慢慢消耗過去。

（五）結(jié)語

在專利領(lǐng)域中，任何的公開行為都有可能導(dǎo)致現(xiàn)有技術(shù)的產(chǎn)生，申請(qǐng)人自己請(qǐng)求的公開行為也不例外。由于對(duì)專利知識(shí)的了解不夠以及盲目追求加快審查進(jìn)度、此外還不注重申請(qǐng)文件的撰寫質(zhì)量，申請(qǐng)人會(huì)由于一些考慮不周的行為而為自己后續(xù)的專利申請(qǐng)?jiān)斐烧系K。

對(duì)于請(qǐng)求“提前公開”而言，這種行為可以視為雙刃劍，即能達(dá)到一定的目的，也會(huì)損害申請(qǐng)人自身的利益，因此盲目請(qǐng)求提前公開的行為并不可取。而且對(duì)于中國申請(qǐng)人來說，如果有意向國外提出專利申請(qǐng)，則更是要慎重考慮是否需要請(qǐng)求提前公開中國的優(yōu)先權(quán)申請(qǐng)。